[사회복지법제론] 1. 사회복지법제의 기본 개요 part01l 법의 기초

제1장 법의 기초

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제1절 법의 필요성

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ㅁ 인간과 사회

인간은 사회공동체 내에서 타인과 상황관계를 맺으며 공동생활을 하는 과정에서 존재론적 의미를 가지게 된다.(타인과 관계에서 존재의 의미를 안다.)

 

ㅁ 사회(인간의 공동생활 체계)와 규범

- 인간이 존재하는 사회는 평화롭고 질서 있는 사회생활 유지를 위해 반드시 일정한 사회생활상의 준칙을 필요로 하는데, 이를 (사회규범 )이라 한다. - (사회규범 )은 공동체 안에서 타인과 함께 사회생활을 영위하는 모든 인간이 마땅히 지켜야 활 행위준칙 혹은 분쟁해결 규칙으로 인식하게 된다. (→ 공동생활을 하는 모든 인간이 마땅히 지켜야하는 규칙)

 

ㅁ 법의 존재가치

-(법률 ), (도덕 ), (관습 ),(​종교 ) =>사회규범의 예

-법규범은 다른 규범 간에 상호 보충적 기능 및 독립적 기능을 수행함.

-(법규범 )이 다른 사회규범과 차별화 되는 가장 큰 특징은 국가 및 사회공동체의 존속과 질서유지를 위한 가장 중요한 근본규범이다.

-(법규범 )은 국가권력의 직접 관여를 허용하고, 국가가 그 준수를 강제하는 의무규범이다.

 

 

 

2절 법의 개념

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ㅁ 어의적 개념

정의·형평·공평을 이념으로 하는 국가적 권위를 기반으로 국가 및 사회공동체 구성원에게 선·악 또는 유무죄 판단기준을 제시하는 것이다.(정형공, 선유)

 

ㅁ 학문적 개념

① 이념적 측면: 정의(justice) 그 자체

② 실정성 측면

○ 명령(주권자의 명령): 주권자가 인간 혹은 인간집단에게 의무를 부담시키는 것. ○ 작위/부작위: 어떤 행위를 의무적으로 하도록 하는 경우/ 어떤 행위를 의무적으로 하지 않도록 하는 경우 → 작위 혹은 부작위를 일반적으로 인간 혹은 인간집단에게 의무지우는 것으로 이해.

③ 거시적 측면

- 거시적으로는 '정의로운 국가 '와 '정의로운 사회의 실현'을 이념으로 하며

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④ 미시적 측면

- 사회질서 유지를 위한 것으로 구체적인 내용은 강제규범성, 행위규범성, 분쟁해결규범성, 권리의무규범성, 조직규범성을 가진 규범 총체로 이해될 수 있다.

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☞ 법 개념의 기능적 요소

미시적 측면의 법 규범
강제규범성	행위에 대한 규범을 의무토록한 명령을 위반하는경우 → 이를 따르도록 강제집행 혹은 형벌을 부과 하여 → 행위규범 실효성을 담보하도록 하는 규범성
행위규범성	국가 및 사회구성원 모두에게 정의로운 사회질서 유지를 위해 작위(어떤 행위를 하도록)와 부작위(어떤 행위를 하지 않도록) 등의 명령을 제시
분쟁해결 규범성	끊임없이 발생하는 분쟁 해결을 위한 권리구제절차와 재판기준 규율
권리의무 규범성	법률관계 당사자들의 권리(또는 권한)와 의무의 발생·변경·소멸 규율
조직 규범성	법 제정·집행·적용 담당기관의 조직과 조직의 구성 기관에게 → 일정 권한부여

 

 

 

제3절 법의 이념과 목적

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독일 법학자 '라드브르호': "궁국의 법 이념 달성 위해서는 정의 뿐만 아니라

이와 함께 합목적성, 법적 안정성을 갖추어야 한다."

 

ㅁ 정의 

→ 법의 가치판단을 위한 목적과 이념이며, 모두가 동의할 수 있는 가치를 지향한다. 또한 역사성과 사회성에 따라 달라질 수 있는 상대적 가치다.

- 이는 법의 가치판단을 위한 '목적'과 '이념'이다. 그래서 공동체 구성원 모두가 확신하는 보편타당한 가치를 지향해야 한다. -> 모두가 동의할 수 있는 가치의 지향 - 정의는 절대불변의 가치가 아닌 역사성과 사회성에 따라 달라질 수 있는 상대적 가치이다. - 법의 이념인 정의는 오늘날 실질적 법치주의 사상을 통해 구체화 되어 있으며, 이에 이르지 못한 법규범은 정의롭지 못한 규범으로 남아 그 실효성을 인정받지 못하게 되었다. - 오늘날 자유와 평등의 원리에 입각한 법적 정의는 최고규범인 헌법에 실질적인 법치주의 원리를 수용하면서 체계화 되었다. --- ○ 형식적 합법성: 법률에서 정한 규율을 준수하였는가? ○ 내용적 정당성: 법규범의 실제적 내용이 자유와 평등을 요소로 하는 객관적 기준에 부 합 하는가?

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ㅁ 합목적성

- 법질서는 현 국가의 지배적인 국가이념과 국민적 가치관에 따라 효율적으로 결정되고 실행되어야 함을 말한다.

- 이는 법질서가 국가이념과 국민적 가치관에 따라 효율적으로 결정되고 실행되고 있는가에 관한 것으로, 지배적인 국가이념과 공동체 구성원이 보편타당하게 수용하고 있는 가치, 국민의 요구기준 등에 따라야 함을 말한다. - 국가이념은 개인주의와 공동체 주의 중 어느 것에 치중되어 있느냐에 따라 달라진다. 하지만, 법은 객관화된 국가와 사회질서로서 개인주의 공동체 주의, 자유와 평등, 평균적 정의와 배분적 정의가 상호 조화된 상태에서 적용되어야 한다.

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ㅁ 법적 안정성 

→ 법에 의하여 사회생활의 질서와 평화가 확보되면, 국민들은 법을 믿고 법에 따라 사회생활을 영위할 수 있는 것을 말한다.

- 법에 의하여 보호되는 사회생활의 질서와 평화 - 법질서의 통일성과 확실성에 의한 사회질서 존속과 안정의 실현​을 위한 법 이념 - 오늘 날 법의 이념으로서 법적 안정성의 구체화는 규범의 성문법화 또는 실정법화로 구현된다. - 법적 안정성 실현하기 위한 실정법은 법적 안정성의 제반 요건을 구비하여야 하고, 법규범의 형식성, 경직성을 강조하게 된다.(투명성,명확성,확실성,일관성, 예측가능성)

→ 합목적성과 법적 안정성은 상호 보완재 역할을 해야 한다. 따라서 이 둘은 ​상대적 가치를 가지며, 상호 기능적 상관관계를 가지는 것으로 인식된다.

 

 

제4절 법의 연원

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ㅁ 성문법(실정법)

① 의의

권한이 있는 국가기관이 법정화된 절차에 따라 문장형식으로 규범을 정립한 법규범이다. 쉽게 말해 ‘법전’ 형식을 갖춘 실정법을 통칭
장점	- 법적 규율대상의 다양화 및 복잡화되는 사회현실 속에서 국가와 사회구성원 모두의 행위 등의 예측 가능성 확보와 이를 통한 법적 안정성 추구 → 즉, 법질서를 안정화 하는데 기여
단점	- 형식화된 법전의 형식으로 이루어져 있고, 개정 및 폐지가 어려워 사회현실에 대한 탄력적 대응이 어렵다 - 국민의 법에 대한 감정(악법 등) 및 사회정의와 무관하게 성문법에 의존한 행태를 보이는 등의 성문법만능주의

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※ 법률 명령/규칙/조례 순으로 법적지위와 규범적 효력에 우열관계가 있다.

 

 

② 종류

 

○ 헌법: 국민의 기본권보장(최고의 가치)과 국가의 통치질서를 규율하는 근본법이자 최고법

- 국가의 최고통치권이라 할 수 있는 주권에 근거하여 제정되는 것이므로 국내 실정법질서 중 최고법의 지위를 부여받으며, 법률, 명령, 규칙, 조례 등 실정법규범에 대한 최상위규범으로서 입법형성의 기준과 한계를 제시하는 기능을 담당한다. - 경성헌법: 최고법의 지위에 있기 때문에, 개정을 의도적으로 어렵게 해두었다.

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○ 법률: 입법기관인 국회에서 제정한 성문법 규범을 통칭 (법률 - 국회)

-입법기관의 구성: 주권자에 의한 선거를 통해 구성, 국민을 대표하여 법률을 제정 권한 부여 - 최고법인 헌법에 위배되는 내용을 법률로써 정할 수 없다. - 법률은 하위하는 명령,규칙,조례의 입법 기준과 한계를 제공한다.

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○ 명령(행정입법): 행정기관에서 제정하는 성문규범을 통칭(명령 – 행정기관)(법규, 행정)

- 입법기관(국회)만으로는 변화된 규범현실에 상응하는 입법작용을 수행하는데 한계가 있어서 행정기관에게 입법작용을 하도록 특별히 헌법에서 허용되어 형성된 것이 ‘명령’이다. ​ - 명령은 법규명령과 행정명령으로 구분된다. ☞ 법규명령: 국민의 권리와 의무에 직접 영향을 미치는 법규적 사항을 정함으로 법적효력을 갖는다. 제정주체에 따라 대통령령, 총리령, 부령으로 분류한다. → 실정법상에서 시행령, 시행규칙 ​ ☞ 행정명령(행정규칙): 행정기관 내부질서를 규율, 행정기관의 법집행에 있어 필요한 지침, 절차, 기준 등을 정함, 따라서, 국민의 권리와 의무에 영향을 미치지 않는 비법규적 사항을 그 내용으로 함. 통상 고시, 훈련, 예규, 지침, 일일명령 등을 사용하지만, 가이드라인, 규정 등의 다양한 용어로 사용됨. ​ ※ 법령보충적 행정규칙: 형식상 행정명령(고시, 훈련 등등)을 따르지만, 그 내용은 실질적으로 법규적 성격을 가지는 것으로, 이는 국민의 의무와 권리에 영향을 미치는 것을 내용으로 함으로 법규명령으로서 효력을 가지는 것으로 보인다. → 법규명령의 경우 반드시 국회에서 정립한 법률에 의하여 위임받아 제정되어야 하며, 위임의 경우에도 법률에서 구체적으로 정한 범위 내에서만 제정되어야 한다. 위임범위에서 반하면 그 행정입법은 효력이 부정됨.

 

○ 규칙: 헌법에 의하여 설치된 국가기관 중 행정부 이외의 기관에게 소관업무 운영의 자율성을 부여하기 위해 법 정립 작용을 인정하는 것.

ex. 헌법재판소'헌법재판소 사무관리규칙', 대법원'대법관회의 운영규칙', 선거관리위원회의 관내 규칙들, 국회'국회기록물관리규칙'

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○ 자치법규(조례와 규칙으로 분류됨.)

- 규칙: 여기서 규칙은 지방자치단체 자체의 자율적 운영을 위한 규칙을 말함. - 조례: 지방자치단체 의회에서 제정되는 성문법(조례 – 지자체 의회) - 헌법은 지자체에 의회를 두도록 하고 있으며, 지역주민의 선거를 통해 설치된 의회에서 지방자치에 관한 규정을 제정할 수 있게 하고 있는데 이를 ‘조례’라 부른다. - 고유사무: 헌법과 개별 법률에 의하여 국가 직접관여 없이 처리할 수 있는 사무 - 국가위임 사무: 국가사무를 명시한 법률이 지방자치단체로 그 권한을 위임하면서 조례에 근거를 두도록하는 경우로서 이 때 지자체는 조례를 제정하여 국가 위임사무를 처리하기도 함. - 법령 범위 내에서만 입법권한을 행사할 수 있다. → 국가전체의 통일적 질서와 관련 없는 순수한 지역적 사무, 국민의 권리와 의무에 영향을 미치지 않는 사무의 처리는 법률 위임 없이도 조례 제정이 가능하지만, 법률 범위 내에서만 가능함 - 지방자치단체의 장이 제정한 조례와 규칙을 통틀어 자치법규(자치입법)이라 부른다.

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ㅁ 불문법 

→ 공동체에 의해 자율적으로 형성된 비제정 법규범

① 의의

- 입법작용이 없고(별도의 입법기관과 절차의 규율이 없다), 실정법으로도 존재하지 않는 공동체에 의해 자율적으로 형성된 비제정법규범을 말한다. - 국가법의 해석과 적용에 있어서 1차적으로 성문법, 2차적으로 불문법을 적용한다.

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② 종류(관/판/조)

○ 관습법

- 사회생활의 과정에서 자연스럽게 형성된 관행이 상당기간 사회구성원에 의해 계속적·반복적으로 이루어져 사회적 관습이 되고, 종국에는 사회일반(전체 사회)으로부터 법적 구속력까지 얻음으로써 법적 가치가 부여되는 불문법을 말한다.

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○ 판례법

- 법원 내 판례가 쌓여 성문법적 효력을 가짐(동일한 사례에 대하여 동일한 판례가 반복됨으로써 일정한 법의 근원 또는 재판기준으로 정립된 불문법).

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○ 조리(= 신의칙)

공공질서(평등, 신의성실 등), 불문법인 관습법과 판례법으로도 모든 법률관계를 빠짐없이 규율할 수 없기에 마지막 법 해석과 적용의 기준으로 조리를 활용 (포괄적, 보편적 가치를 지님)

 

 

 

제5절 법의 분류

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ㅁ자연법과 실정법

자연법	실정법은 아니지만, 사회적으로 마땅히 지켜져야할 법질서로 인식되는 것(인간의 존엄과 가치, 생명존중 등등).
실정법	입법권한이 있는 기관이 법에서 정한 입법절차에 따라 조문형식으로 규범화한 법.

 

ㅁ 국내법과 국제법

국내법	국가의 주권이 행사되는 범위 내에서 효력을 갖는 법(한국 내에서만 효력을 갖는 법)
국제법	국가 간 합의에 기초하여 국가와 국가 간의 법률관계를 규정하는 법(국가 간에서만 효력이 미침( 예외적으로, 헌법에 의하여 체결, 공포된 국제조약은 국내에서도 영향을 미침)

 

ㅁ 공법, 사법, 사회법

공법	국가와 국민 간의 공적인 법률관계 규율(헌법, 형법, 행정법 등) → 국가의 법적지위 우월
사법	국민 간의 사적 법률관계를 규율(민법, 상법)-> 사익추구-> 법률관계 당사자 간 동등
사회법	- 사회문제 해결, 복지국가원리의 구체화를 위해 기존 사법 영역에 공법을 적용하여 기존의 법 원리에 변화를 주어 사익과 공익을 공존하게 하는 법​(노동법, 사회복지법, 경제법, 환경법 등) - 주로 개별법영역에서 특정급여의 청구권 또는 수급권으로 법정화 - 공권으로서 성격이 강하게 나타남 - 노동법 영역에서는 사법상 권리의 내용이 포함하기도 함.

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ㅁ 실체법과 절차법​​

실체법	법률관계 당사자의 구체적인 권리와 의무에 대해 발생·변경·소멸 등을 규율하는 법.
절차법	- 실체법에 의해 규율되고 있는 권리·의무를 실현하는 절차 - 실체법에 의해 보장된 권리를 구제하는 절차(보장된 권리를 받기 위한 절차)

 

ㅁ 강행법과 임의법​​

강행법	- 법률 요건의 충족 시 법에서 정한 일정한 법률효과가 강제적으로 적용되는 것.(공익- 공법) - 재량규정: 어느 정도의 재량 받음 - 기속규정: 재량 일체 안 받음
임의법	- 법률요건이 충족 시에도 법률관계 당사자의 동의 등 의사표시에 근거하여 법률효과가 발생하는 경우(사익 – 사법)

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ㅁ 일반법과 특별법

일반법	모든 국민, 지역, 사항에 법의 효력이 미치는 것
특별법	특정 국민, 지역, 사항에 법의 효력이 미치는 것
→ 일반법과 특별법을 구별하는 실익은 구체적 사실관계에 어떤 법을 우선적으로 적용시키는가에 있는데, 이와 관련하여 국내에서는 특별법 우선의 원칙을 적용하고, 특별법에 부족함이 있으면, 일반법을 보충적으로 적용된다.

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ㅁ 재산법과 신분법

재산법	- 경제생활 영역에서 발생하는 개인적 재산(또는 재산권)의 발생, 변경, 소멸 등 일련의 재산적 법률관계를 규율
신분법	- 혈연, 혼인, 입양 등에서 비롯되는 친족관계, 가족관계 등 신분적 공동생활관계를 규율하는 것(ex. 가족관계증명서).

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제7절 법률관계: 권리와 의무

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ㅁ 권리의 개념

: 공적 및 사적 법률관계에 있어 특정인의 법적 이익을 보호하기 위한 목적으로 법이 권리의 주체(당사자)에게 부여하는 법률상의 힘

① 공권: 공법관계에서 법률관계 당사자가 갖는 권리(공법상의 권리) ○ 국가적 공권: 국가나 공공단체가 통치자의 지위에서 국민에 대하여 명령·강제할 수 있는 공권력(국가 → 국민<개인>에게 가지는 공권력) ○ 개인적 공권: 개인(국민)이 → 국가에게 가지는 공권 ​ ② 사권: 사법관계에서 법률관계 당사자가 갖는 권리(사법상의 권리) ○ 권리내용에 따른 분류: 재산권, 인격권, 신분권, 사원권 ○ 권리의 효력 범위에 따른 분류: 절대권, 상대권, 기대권 (효 범- 절 상 기) ○ 권리의 양도 및 이전가능성 여부에 따른 분류: 일속전속권(양도X), 비일신전속권(양도O) ○ 권리의 작용 효과에 따른 분류: 지배권, 청구권, 형성권, 항변권 등

 

ㅁ 의무의 개념

: 법에 의해 부과된 일정한 작위·부작위 행위를 자신의 의사와 상관없이 강요당하는 법률상의 구속을 의미

권리와 의무는 상호불가분(서로 나눠서 볼 수 없다!), 원칙적으로 권리행사는 의무를 전제로 하지만, 의무는 권리를 전제로 하지 않는다. → 즉, 의무 불이행 시 법적 제재를 가하고, 권리 실현 제한 또는 불가능 해질 수 있다.) ex. 권리를 전제로 하지 않는 의무: 납세의 의무, 병역의 의무

공법상 의무	법에 의해 강제로 부여한 법률관계(국방,납세,교육의 의무)
사법상 의무	민법이 규정한 신의성실 원칙, 권리남용 금지, 부부간 성실, 친권상 의무
사회법상 의무	공법상의 의무와 유사한 성격을 갖는다(수급권 양도 금지 등).

 

☞ 의무의 분류

적극적 의무 (작위의무)	법에 의해 특정 행위를 할 것이 예정된 의무(ex. 병역의 의무, 납세의 의무, 초중교 의무교육 등)
소극적 의무 (부작위의무)	법에 의해 특정 행위를 하지 말 것이 예정된 의무(금지의무) - ex. 탈세, 범죄 등

 

ㅁ 권리·의무의 주체와 객체

① 권리의 주체 및 객체

○ 권리의 주체: 법률관계의 당사자로서 권리의 보유, 행사, 법률효과가 귀속하는 주체 → 권리의 보유능력: 권리의 귀속(보유)주체가 될 수 있는 법적 지위 또는 자격 → 권리의 행사능력: 권리를 행사 가능한 법적 지위와 자격 ​ ○ 권리의 객체: 물건, 사람, 기타 무형의 것으로 권리 행사의 대상이 되는 것

 

② 의무의 주체 및 객체

○ 주체: 법에 의해 부과된 작위, 부작위 의무의 행사 주체 ○ 객체: 작위, 부작위 그 자체(즉, 꼭 해야하는 것과 하지 말아야 할 의무 그 자체) ※참고로) 납세의무의 경우 의무의 주체는 존재하지만 권리의 주체는 존재하지 않는다. 이것은 법률관계 당사자의 권리가 아니라 국가에 의해 국민이 강제로 지게 되는 의무(작위)이기 때문이다.

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③ 권리의 행사보호

○ 권리의 행사와 한계 공법영역은 엄격한 법률 유보의 원칙이 적용되어 국민의 권리제한 등에는 반드시 법적 근거가 있어야 함. --- - ​공공복리​의 원칙: 개인에게 보장된 권리라도 사회공동체 전체의 이익과 조화를 이루는 상태에서 행사할 수 있다.(사회적 의무, 사회적 책임 강조) - 신의성실의 원칙: 개인의 권리행사는 신의에 어긋나지 않도록 상대방에 대하여 성실하게 행하여야 한다.(사회적 의무, 사회적 책임 강조) - 사정변경의 원칙: 법률관계 내용을 그대로 강제하는 경우 신의 또는 공평에 어긋나는 경우 불이익을 받는 당사자가 이를 폐기 혹은 변경을 요구할 수 있다(ex. 파산신청). - ​실효​의 원칙: 장기간 행사 없었다가 행사를 행하면 이에 대해 효력을 없앨 수 있음(단, 소멸 되는 건 아님) - 권리남용금지의 원칙 --- ○ 권리의 보호: 국가에 의한 보호(권리구제절차), 사인에 의한보호(자력구제) ​ ※ 참고로) 사인에 의한 보호는 일상적으로는 금지되어 있으나, 긴급한 사정이 있어 국가의 보호를 기대하기 어려운 경우, 즉시 권리를 보호 하지 않으면 권리실현 자체가 무사될 경우에 한하여 예외적으로 자력구제를 허용하고 있다. 허용되더라도 권리보장의 취지에 합당하고 정당함을 갖춘다는 전제하에 한정된 범위에서만 인정한다.

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